房地产公司在按揭业务中如何化解阶段性保证责任风险（本文在2011年度山东律师论文评比中获三等奖）----陈广昌
发布者：环周豪才律师事务所 发布日期:2022-09-28[内容摘要] 房地产公司为销售房屋向银行申请贷款支持，并向银行提供阶段性保证责任担保，是当前通行的银企合作模式。但是如果遇到购房户不能及时还款，房地产公司就会发生损失、而且难以向购房户追偿。本文对于房地产公司如何预先防范该类风险、有关的具体措施进行了研讨评估，提出了有关的解决方案。
[主题词]申请银行按揭支持 阶段性连带保证责任担保 房地产公司追偿困难 预先防范风险
房地产公司在出售商品房的过程中，如果购买方资金不足的，经常需要办理银行按揭。在此过程中，房地产公司一般要向银行提供阶段性连带责任保证。只要是保证，就必然有风险。只要有风险，就需要研究化解途径。本文所研究的，就是房地产公司化解此种阶段性保证责任风险的途径。
一、 阶段性保证责任及其风险
（一）阶段性保证责任
阶段性保证责任是房地产公司在按揭方式销售房屋过程中经常面临的法律问题。具体发生过程是：如果房地产企业协助购房户申请银行按揭，则会同时发生多份合同，一般包括：（1）商品房买卖合同，由购房户与房地产公司签订，约定买房事宜；（2）按揭贷款合同，由购房户与银行签订，是在前述商品房买卖合同基础上，约定由购房户向银行申请贷款；同时约定抵押担保措施，即购房户在取得所购房屋的所有权后以该房屋向银行提供抵押担保。（3）保证合同，由房地产公司与银行签定，约定房地产公司就购房户及时、足额偿还按揭贷款向银行提供连带责任保证，保证责任至购房户办理完毕抵押手续止。这就是房地产公司在销售商品房按揭业务中所承担的阶段性连带保证责任。
（二）阶段性保证责任风险的存在
房地产公司的上述阶段性保证责任，虽然已经将其保证责任局限在“抵押手续办理完毕”之前，尽量缩短了保证责任的时间，但是仍然无法回避风险的存在。
风险的基本形式是，在购房户办理抵押手续前，购房户没有及时、足额偿还按揭贷款，导致银行从房地产公司扣收应还款。房地产公司被扣收款项后，需要向购房户追偿。但是追偿未必能够完成收款。到这个时候，房地产公司就实际发生了损失。这就是阶段性保证责任的风险所在。
这种风险已经成为现实。根据我们的调查，实践中已经出现了大约不到百分之十的客户因为拖欠银行按揭贷款而导致房地产公司被银行通知扣款。
（三）阶段性保证责任可能被恶意延续，导致风险加大
上述风险虽然存在，但是属于房地产公司预先准备承担的范围。房地产公司认为该风险有一个截止时间，就是房屋抵押手续办理完毕之前，房地产公司愿意在这个截止点之前承担该连带保证责任风险。但是，房地产公司所认为的风险截止时间也很容易被打破、延续，从而导致风险加大、延续。具体表现主要有两种：
1. 购房户在接受房屋后，迟迟不配合房地产公司办理房产证过户手续，不到房管局办理确认购房人身份的手续（例如当面由本人签字、接受房管局工作人员当面核验身份证并留取复印件等），或者以资金不足为理由拒绝缴纳办理房产证所需要的契税、维修基金等，导致购房户根本没有取得该房屋的所有权，从而不能办理抵押手续，致使房地产公司一直处于阶段性保证责任之中。
2. 购房户配合房地产公司办理房产证，并从房地产管理局领取房屋所有权证。但是购房户在领取房产证后，不办理抵押登记手续，导致房地产公司一直处于阶段性连带保证责任之中。
（四）阶段性保证责任风险的恶化
房地产公司提供阶段性连带责任保证的风险不仅可能遭到延长，而且还有可能因为购房户的不当行为而导致恶化。所谓恶化，是指房地产公司不仅代购房户向银行偿还了按揭借款，而且还无法向购房户实际追偿。
房地产公司一般认为，自己手中存有购房户已经缴款、但是还没有登记至购房户名下的房屋，这个房屋可以作为最后的保障。如果购房户不还款，导致房地产公司对银行承担保证责任、被银行扣款，那么房地产公司可以收回房屋、解除房屋买卖合同。但是这种做法在法律上存在缺陷；而且更严重的是在实际业务中这种保障可能直接架空消失。主要表现是：购房户由于其他原因负债，导致人民法院依法对购房户已经购买、但是尚未过户的房屋采取财产保全措施，依法向房地产公司下达“协助执行通知书”。该房屋一旦被采取此种措施，则购房户的其他债权人就对该房屋享有处分和受益的优先权。此后如果购房户不能及时还款、导致银行对房地产公司追究连带清偿责任，那么房地产公司在承担连带还款责任后追偿购房户的时候，无法以该房屋作为保障。这就是房地产公司所承担连带保证责任风险的恶化。
二、房地产公司遭遇该风险后通常采取的措施
关于如何化解房地产公司在出售商品房按揭业务中的阶段性连带保证责任风险，我们目前只见到常州市的周善良律师发表的《预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范》。
我们调查了有关案例。根据我们调查的情况，房地产公司在实践中一旦被银行通知承担连带保证还款责任，就会被动地开始化解该风险。这时候房地产公司采取的手段主要包括以下几种。
（一）催告购房户办理房产证和抵押手续
第一种方式是催告购房户办理房产证和抵押手续。房地产公司认为一旦办理了房产证和抵押手续，自身就可以不再承担保证责任，所以发出上述催告。而催告的法律依据也确实存在。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付之日起90日内，办理土地使用权变更和和房屋所有权登记手续”，因此业主及时办理产权证不仅是其权利也是一项法定义务；所以房地产公司可以据此催告购房人办证。
但是通常这种催告收效甚差。原因有二。第一个原因是，大多数《商品房买卖合同》另有与《城市房地产开发经营管理条例》不同的规定。大多数商品房买卖合同都规定“由房地产公司在交房后若干工作日（例如360个工作日）内将办理房产证的手续提交给房产管理机关”，而不是由购房户去办理。由于当事人另行约定了办证方法，所以不能再适用《城市房地产开发经营管理条例》的规定予以催告。
第二个原因是购房户确实不配合。房地产公司即使发出多份通知，但是购房户就是不办，房地产公司无法追究购房户不予配合办理房产证的法律责任，无法强行达到理想的效果。
（二）起诉要求购房户办理房产证
第二种方式是起诉要求购房户办理房产证。
这种方法不能根本上解决问题。原因有二。第一个原因是房地产公司即使基于这个诉讼请求胜诉，也不能化解房地产公司的风险。银行解除房地产公司的保证责任的条件是“办理抵押”，而不是“办理房产证”，所以这个诉求本身对于房地产公司来说并不能化解相应的风险。对于房地产公司而言，当然提出要求客户“办理抵押”的诉讼请求最好，但是根据目前通行的商品房买卖合同、按揭贷款和保证的法律文书，目前还很难找到相应的合同依据和法律依据。
第二个原因是，即使房地产公司胜诉也未必能够履行。因为房管局在办理房产证和抵押手续的时候需要收取相当数额的费用，法院即使判决房地产公司胜诉、责令购房户办理，客观上办理也存在障碍。
（三）通知购房户解除商品房买卖合同
第三种方式是通知购房户解除商品房买卖合同。其理由是“购房户不还银行按揭款，导致房地产公司还款，所以要解除房屋买卖合同。”
房地产公司的这种措施和理由在法律上很难成立。购房户不及时偿还按揭贷款，所违反的是购房户与银行签订的按揭贷款合同，并没有违反其与房地产公司之间的《商品房买卖合同》。就《商品房买卖合同》而言，购房户通过申请银行按揭、在取得贷款的时候，已经向房地产公司缴齐了购房款，所以购房户已经完全履行了《商品房买卖合同》中的义务。所以房地产公司以购房户不能及时偿还银行按揭贷款为由解除《商品房买卖合同》，在法律上很难成立。
（四）对购房户提出追偿，并且尽力争取实现
第四种方式是对购房户提出追偿，并且尽力争取实现。这是当前相对可行的方式，但是这种措施最终的效果经常很不理想。比较不理想的情况主要有以下几种：
1、如果购房户系偶发性的欠款，导致银行要求房地产公司承担连带责任，房地产公司享有的追偿权数额就比较小，从实践操作角度就很难下决心起诉购房户，会陷入两难境地，只好坐视损失的发生和风险责任的延续。
2、如果购房户因为其他债务导致其所购买的房屋被人民法院采取预查封的财产保全措施，前述房地产公司对购房户的追偿也就会变得很难成功。
房地产公司成功追偿的情况的确存在。比较典型的是，如果购房户欠款行为恶劣导致银行解除贷款合同，从而房地产公司代还款数额较大，房地产公司就可以起诉购房户，并查封购房户所购买的房屋，最终获得清偿。有时房地产公司催促银行在必要的情况下提前收回贷款，以便自己及时对购房户采取法律措施。
三、化解阶段性保证责任风险的途径与意义
（一）当前按揭模式的问题所在
虽然房地产公司在售房按揭业务中承担连带保证责任是当前按揭业务模式的一部分，存在相当的不合理性。只有对其不合理性进行正确的分析，才能提出针对性的正确解决途径。
当前由房地产公司承担阶段性保证责任风险的商业模式违背了“谁受益、谁负担风险”的一般原则。购房户是贷款购房的主体，是按揭业务的实际受益人。房地产公司虽然可以通过按揭方式加快完成销售，但因而能够因为按揭业务有所受益，但不是按揭贷款款项的受益人。
所以在按揭业务中由购房户、以所购买的房屋向银行提供抵押担保，符合“谁受益、谁负担风险”的一般原则。银行要求房地产公司在抵押手续办理完毕前向银行提供连带责任担保，把这个风险转移给房地产公司，违背了谁受益、谁负担风险的一般原则。而且正是由于房地产公司不是按揭贷款款项本身的受益人，所以银行虽然提出房地产公司必须提供阶段性保证责任担保，但是也同意尽量缩短房地产公司承担该风险的时间。
（二）正确化解阶段性保证责任风险的根本途径
通过以上可以得出结论，房地产公司化解阶段性保证责任风险的根本途径，就是让购房户承担按揭贷款业务本身的风险。为此，房地产公司需要主动采取必要的措施。
（三）正确化解阶段性保证责任风险的意义
房地产公司正确采取必要的措施，从而化解阶段性保证责任风险，具有很重大的意义。
首先，它能够确保房地产公司正常实现其合法利益。房地产公司在房屋开发中，已经通过出让、勘查、规划、设计、施工、安装、配套、管理等各种行为，将符合国家标准以及市场需要的房屋建设完成。为此，房地产公司投入了资金，负担了各种成本、费用。销售正是房地产公司收回成本、实现建设价值的过程。销售过程中，因为遵守了法律规定的平等自愿、诚实信用的原则，所以销售收入是合法的，是房地产公司应得的合法利益。但是由于房地产公司负担阶段性保证责任风险，一旦实际被扣款，就需要予以追偿。如果追偿成功，也需要负担相应的经营费用、甚至律师费用，负担垫付期间的财务利息成本、可得利益损失。如果追偿不成功，那就会遭受更大的损失。这些都属于对房地产公司正常合法利益的损失。如果采取正确的化解措施，就有利于维护房地产公司的合法利益。
其次，它能够避免购房户不办理房产抵押手续的恶意行为。按照现行的按揭业务模式，购房户可能会发现，只要他不办理房屋抵押手续，那么购房户不还款的后果只是银行要求房地产公司偿还，而购房户自己却不必直接面对。相反，当购房户配合办理了房屋所有权登记和抵押登记手续后，如果购房户不及时还款，却可能面临银行起诉、并要求人民法院拍卖房屋、行使优先受偿权。两者相互比较，对于购房户自己来说，显然不办理房产证、从而不办理抵押登记更加有利。如果采取合理的正确途径化解该风险，就能够避免客户的相应道德风险行为。
它还可以避免购房户把风险彻底转移给房地产公司、从中渔利的恶意行为。按照现有的按揭业务模式，部分购房户可能会坐视、甚至促使其债权人把购房户已经购买、但尚未过户和办理抵押手续的房屋申请人民法院采取保全措施。在诉讼中，购房户的债权人通过对房屋的处分实现了优先受偿权，但是银行的按揭贷款债权却失去了办理抵押的机会，而房地产公司就只能一直承担连带保证责任、直至按揭贷款还清。如果购房户不能及时偿还、甚至不予偿还，房地产公司都无可奈何。如果找不到购房户的其他财产，房地产公司可能还必须承担所有损失。这个现象的实质是购房户将用于担保按揭贷款偿还的房屋挪作他用，用于偿还其他债务。其行为的主观方面可能是无意的，但也可能是故意的。如果采取正确的化解风险途径，就可以避免购房户的这种恶意牟利行为。
最后，它能够促进房地产行业的健康发展。房地产公司为了取得银行按揭合作，向银行提供按揭业务中的阶段性连带责任保证，已经是房地产业务的基本模式之一。甚至房地产行业的上市公司都无法规避这种业务模式，只好就相关连带责任保证事宜向全体股东发布公告。在房地产行业中，房地产公司承担连带责任风险的资金数额总体也相当庞大。可是这种业务中却存在着购房户从中渔利、而房地产公司难以控制的天然漏洞。如果购房户从中渔利的恶意行为一旦蔓延，被大面积的人们所认知，就会给房地产行业造成巨大损失，也会导致更加不良的后果。但是，如果能够从根本上予以理顺，化解房地产公司所承担的这种不合理风险，就能够促进房地产行业的健康发展。
四、正确化解阶段性保证责任风险的具体建议
房地产公司如何采取正确途径，化解阶段性连带保证责任风险？我们初步研究，尝试提出以下五种方案。
（一）要求购房户提供反担保
第一种方案是要求购房户提供反担保，从而将风险仍然归属给购房户承担。
这种措施具有可行性。因为银行对于担保的审查标准很高，而房地产公司相应就比较灵活。购房户不能提供银行认可的担保措施，但是或许能够以适当方式提供房地产公司可以接受的担保，能够帮助房地产公司在必要的情况下化解连带保证责任的风险。
（二）协助购房户向银行提供其他人担保
第二种方案是协助购房户向银行提供其他担保，例如由担保公司向银行提供抵押前的阶段性连带责任保证。此时，房地产公司不需重复提供阶段性连带责任保证，从而不再面临此风险。
顺便需要指出的是，房地产公司采取此种措施其实是合理的。因为社会的担保机构具有专门的特长用于回避为别人提供担保从而带来的风险，可是房地产公司却没有这种业务特长。另外，社会的担保机构对购房户提供该项保证服务是要收取费用的；而房地产公司的阶段性保证基本上是无偿的。从具体经办业务的专业水平来说，房地产公司只是把提供阶段性保证担保当作促进业务的一种临时手段，但是对该业务本身并没有深入研究，也没有注意提高阶段性保证担保本身的专业业务水平。
（三）房地产公司以自身名义主动办理抵押
第三种措施是以房地产公司名义主动为购房户的按揭贷款办理抵押。这种措施如果操作周密，也是可行的。具体做法是：
1. 房地产公司向房管局申请，将所出售的房屋登记在本公司名下。
2. 房地产公司在签订商品房买卖合同后，向房管局申请办理预售或者销售登记。
3. 房地产公司在银行按揭业务中，与银行协商不承担阶段性连带保证责任，而是以自己的名义、以出售给特定购房户的房屋对银行发放给该购房户的按揭贷款的及时偿还提供抵押担保。
4. 房地产公司与购房户约定，如果因为购房户不能及时还款导致银行对尚处于房地产公司名下的房屋行使抵押权，则因此导致的房屋价值损失、或者处置房屋导致的损失等后果，均由购房户负担。
5. 如果需要将房屋过户到购房户的时候，房地产公司首先请银行以抵押权人的名义向房管局出具证明，证明银行同意房地产公司将房屋过户到特定购房人，申请房管局办理房屋过户，同时办理抵押变更登记、延续保持原抵押登记的效力。
以上措施原则上可以成立，但是需要房管局建立相关的业务流程。另外，银行也需要认可上述操作模式。如果没有银行与房管机关的认可、支持，这种模式在实施中会遇到一定的难度，主要是在给购房户办理房产证的过程中、以及如何督促购房户及时办理抵押手续方面会存在相当的难度。
（四）约定解除商品房买卖合同条件以化解风险
第四种措施是设计解除房屋买卖合同的条款并予以完善，使房地产公司即使遭遇购房户的债权人申请人民法院对该房屋采取财产保全措施，也可以保障房地产公司的利益不受损失。
主要条款如下：
1、 将银行按揭贷款以及房地产公司保证合同作为《商品房买卖合同》的从合同。当前的按揭模式中，按揭贷款合同与商品房买卖合同在法律上是相互独立的。但是通过约定，就可以成为主从合同，导致购房户如果违背从合同，也可以视为对主合同的违背。
2、 在商品房买卖合同中，直接将按揭贷款中需要由房地产公司提供阶段性保证担保列为合同条款，同时约定购房户必须及时足额偿还贷款、以及及时办理房产证、办理抵押手续。如果购房户不能及时还款、办理房产证和办理抵押，也视为违反《商品房买卖合同》。
3、 在《商品房买卖合同》中补充如下关于合同解除的条款：“如果购房户不能及时还款、办理房产证和办理抵押，房地产公司有权通知购房户解除商品房买卖合同。”同时约定有关损失的承担方法。
4、同时约定：因上述原因导致房地产公司通知解除商品房买卖合同的，房地产公司有权收回房屋，同时将全部已收房款优先用于归还购房户尚未偿还的按揭贷款、弥补房地产公司的损失；剩余部分归还给购房户。
5、为了应对购房户所购买的房屋被其他债权人依法申请人民法院采取查封等保全措施，所以预先采取如下权利质押措施。即：由购房户在按揭购房系列合同签订时预先向银行签发“权利质押证明”，约定以《商品房买卖合同》解除后的享有的返还购房款的债权向银行提供质押，担保所得按揭贷款的偿还。该“权利质押”在《商品房买卖合同》解除之同时生效。鉴于该质押在《商品房买卖合同》解除、相应债权发生之日同时生效，导致银行直接对该债权的运用享有了优先权，中间没有时间空档，所以可以应对上述购房户其他债权人申请的查封。
五、关于当前部分地区施行预抵押措施的反思
当前，部分地区的房管局已经发现了在银行按揭业务中存在的有关问题，所以设计了预抵押措施。购房户办理按揭的，房地产公司和购房户可以共同到房管局申请办理预抵押，相应的预抵押在购房户办理完毕房产证后会转变为正式抵押。
这是当前某些地方行政管理机关主动理顺按揭贷款模式的一种尝试。这种措施看似对房地产公司很有利，其实有其法律上的漏洞。因为物权法规定，物权的类型只能由法律确定，而物权法和我国现行法律没有确定预抵押作为一种物权。所以它在法律上最终不能对抗人民法院采取的查封等保全措施。届时一旦发生不同当事人之间的法律对抗，房地产公司还是不能以此来化解连带保证责任的风险。
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