从某银行与某开发商借款担保合同纠纷案看在建工程抵押的法律风险
发布者：环周豪才律师事务所 发布日期:2022-09-25济南市 业务类（房地产）×××号
从某银行与某开发商借款担保合同纠纷案看在建工程抵押的法律风险
山东环周律师事务所 李恒武
从某银行与某开发商借款担保合同纠纷案看在建工程抵押的法律风险
【内容摘要】在当前经济形势下，随着房地产行业的迅猛发展，房地产抵押作为一种债权担保手段，在企业和个人的融资过程中发挥着越来越重要的作用。但鉴于房地产项目具有资本投入大但回收周期长的特点，很多房地产开发企业在项目建设初期就需要资本融入，在建工程抵押随即在这种大的环境下应运而生。不可否认，在建工程抵押在促进房地产行业的发展中扮演着重要角色。但也应该清醒的看到，相比于一般的房地产抵押，其运作风险往往更高。故通过对在建工程抵押的风险分析，不断完善风险防范体系，显得极为迫切与必要。
【关键词】 在建工程；抵押；法律风险；防范
一、案情简介
某银行与某房地产开发商于2011年9月10日签订借款合同，约定某开发商从某银行处借款8000万元，借款期限二年。2011年9月12日，双方签订在建工程抵押合同，将某开发商正在开发的住宅楼小区设定在建工程抵押，为上述借款提供担保，并办理了抵押登记。之后，开发商未能如期还款，某银行将其诉至法院。一审中经审理发现，某开发商在与某银行签订借款合同之前，曾私下将尚未取得预售许可证但后来抵押给某银行的房屋出售给了居民某甲；在取得预售许可证后又私下将已经抵押给某银行的房屋出售给居民某乙。某甲和某乙均已经支付百分之六十以上的购房款。同时，经查，开发商逾期支付承包方的涉案工程款多达上亿元。法院一审判决支持了某银行基于抵押权对在建工程享有的优先受偿权。其后，本案在执行过程中，承包方以享有建设工程价款优先受偿权为由对执行标的提出异议，二购房人某甲和某乙亦以已支付大部分购房款享有优先权为由主张权利。本案因涉及多方主体，目前已中止执行。
二、在建工程抵押概述
（一）内涵
在建工程抵押有广义与狭义之分，狭义的在建工程抵押，根据建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。广义的在建工程抵押，是指抵押人用其合法取得的在建工程，以不转移占有的方式抵押给债权人，作为债务人不履行义务的的担保方式，包括为自己债务的担保和第三人债务的担保两种类型。相比之下，狭义在建工程抵押的含义有诸多限制，不能完全适应经济社会的发展需要，结合《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）并未对此做出限制来看，笔者认为，采取广义上的在建工程抵押的含义更为科学合理。
与传统的抵押相比，在建工程抵押除具有从属性、不可分性等担保物权的一般特征外，在抵押标的、抵押合同内容及抵押登记方面都具有一些特殊属性。
（二）办理条件
《物权法》第一百八十七条明确规定，以正在建造的抵押物抵押的，应当办理登记。抵押权自登记时设立。故在建工程抵押也需要办理登记手续。至于办理在建工程抵押登记的条件，法律并未做出明确规定。参照建设部颁布的《房屋登记办法》第六十条，并结合司法实践来看，应在抵押人依法取得建设用地使用权证、建设工程规划许可证、预售许可证等手续后方可办理。同时，已经办理在建工程抵押权登记的当事人在工程竣工并经房屋所有权初始登记后，应向登记机关申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。
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